Ослањање Врховног суда на „историјску анализу“ за окончање права на абортус и обуздавање контроле оружја, овај термин би могао да поништи друге значајне преседане, можда чак и Браун В. Борд

Прелазећи на усмене расправе у Бровн против одбора, Тхургоод Марсхалл, икона грађанских права која се залаже за интеграцију јужњачких школа, плашио се законодавне историје која окружује случај. Иако је био уверен да четрнаести амандман, усвојен убрзо након грађанског рата, даје ослобођеним робовима једнака права, Маршал је остао забринут због аргумента који је изнео његов противник Џон Дејвис. Пошто су 24 од 37 тадашњих држава у Унији захтевале или дозвољавале одвојене школе током усвајања амандмана, тврдио је Дејвис, уставна одредба није могла да захтева интеграцију. „Изгледало је као да ће... Дејвис победити у историјским аргументима“, сећа се један од историчара који је помагао Маршаловом правном тиму.

Једногласно мишљење главног судије Еарла Варрена ублажило је Маршалове страхове. Док оцена Суда о „околностима око усвајања четрнаестог амандмана 1868... баца мало светла,“ написао је Ворен, Суд неће постати обавезан историјским записима из неприкладног времена. Уместо тога, применио је амандманско обећање о једнакости на услове какви су били 1954. године.

браон остаје звезда за Суд, чак и за конзервативне судије чије ослањање на америчку „историјску традицију“ стоји у оштрој супротности са Вореновим резоновањем. Стриктна примена ригидне историјске анализе коју данас фаворизују шест судија које су именовали републиканци у Суду могла би теоретски да поништи случајеве који се тичу права на контрацепцију и хомосексуалне бракове, и ако се доведу до свог логичног закључка, запрети да поништи чак и браон.

У два значајна случаја Суда овај термин—Доббс, којим је поништено право на абортус, и Бруен, који је угушио ограничења оружја — конзервативне судије Суда су у великој мери заснивале своје одлуке на „историјској анализи“ која датира не само од формирања Устава, већ и од колонијалних и енглеских правних система који сежу у средњи век.

Засновајући своје одлуке на ставовима архаичних законодаваца који су жене жигосали као вештице током колонијалне ере, забранили су абортус средином 1800-их много пре него што су жене стекле право гласа и никада се нису бориле са оружјем које је могло да убије десетине људи у секунди. Не сметајте конзервативцима Суда.

Њихово уверење у исправност њиховог приступа било је у потпуности приказано у Доббс, koji se prevrnuo Рое в Вејд. Гажење, случај из 1973. којим се утврђује уставно право на абортус. Судија Семјуел Алито је закључио да је, пошто је три четвртине држава забранило абортус када је усвојен четрнаести амандман – скоро идентичан броју који подржава сегрегиране школе – „неизбежан закључак је да право на абортус није дубоко укорењено у историји и традицији нације .”

Тако фиксиран на вредности државних законодаваца из 1860-их, Алито је предузео необичан корак укључивањем додатка од 22 странице који резимира законе који „криминализују абортус” током ратификације четрнаестог амандмана.

Судије Кларенса Томаса Бруен мишљење се чинило подједнако анахроним када је у његовој дугој „историјској анализи“ контроле оружја упоредило „бодеже“ из средњовековне Енглеске са „модерним пиштољима“. Страницу за страницом, Томас је испитивао законе који су произашли из грађанских ратова у Енглеској, расправе и пресуде енглеских судова из осамнаестог века, и законе које су донеле колонијалне владе. Његова процена је више личила на академску студију прикладну за правни часопис него на рационалан покушај да се принципи настали у Другом амандману примене на савремене ситуације.

Без обзира колико њихова методологија изгледа нејасна или застарела, конзервативци Суда су свесрдно прихватили ову доктрину. Судија Ејми Кони Барет чак је поднела сагласно мишљење Бруен само да би одагнао сваку идеју да би Суд требало да „подржи слободно ослањање на историјску праксу од средине до краја 19.^th века да се утврди првобитно значење Повеље о правима“. По њој, неколико извора откривених изван генерације Оснивача требало би да „доноси оригинално значење Устава“.

Главни недостатак овог приступа је то што судије имају тенденцију да бирају законе и обичаје који подржавају њихове преференције или једноставно извуку погрешан закључак из свог историјског испитивања како је судија Степхен Бреиер ефикасно објаснио у свом неслагању у Бруен.

Али у питању је нешто много важније од покушаја да се тачно дешифрују поставке прошлости. Иако су традиција и историја релевантни, ако се нација превише ослања на филозофију, морал и ставове оснивача или њихових претходника, остаће заглављена у времену. То ће, у већини случајева, довести до конзервативних исхода који се држе традиције и спречавају правни систем нације да се прилагоди стално променљивим погледима друштва.

Имајући у виду ову динамику, Ворен је узео у обзир историјски контекст око четрнаестог амандмана, али се на крају залагао за примену широких уставних концепата на савремене услове у браон. „Прилазећи овом проблему, не можемо да вратимо сат на 1868. годину када је усвојен амандман, па чак ни на 1896. годину када је Плесси против Фергусона је написан“, изјавио је он, мислећи на дугогодишњи преседан који легализује сегрегацију. „Морамо размотрити јавно образовање на... његовом садашњем месту у америчком животу.

Данашња конзервативна већина, с друге стране, изгледа жељна да врати сат на 1868, 1787, и даље.